Contexto inicial e importancia de la decisión
Las disposiciones incluidas en los pliegos de condiciones —o documentos equivalentes—, así como estipulaciones contractuales como las renuncias anticipadas a reajustes de precios o la asunción total de riesgos por parte del contratista, son prácticas habituales en la contratación estatal. En debates juridiciales previos, este tipo de cláusulas han sido calificadas como abusivas y sancionadas con nulidad absoluta o ineficacia.
La sentencia analizada introduce un criterio relevante al precisar que, como regla general, la sanción aplicable es la nulidad relativa conforme al artículo 46 de la Ley 80 de 1993. Ello implica que su declaratoria no procede de oficio, que debe ser alegada por la parte afectada y que puede sanearse por ratificación o por el transcurso de dos años desde la ocurrencia del vicio.
Esta precisión tiene un impacto directo en la práctica contractual. Para las entidades públicas, supone la necesidad de estructurar con mayor cuidado sus documentos precontractuales, especialmente en materia de asignación de riesgos y cargas económicas. Para los contratistas, define con mayor claridad el alcance de sus derechos y la oportunidad procesal para ejercerlos y defenderlos frente a eventuales desproporciones negociales.
El litigio
El debate jurídico en la Sentencia del Consejo de Estado – Exp. 69.562 de 2025 se origina en la decisión de primera instancia que declaró abusiva una cláusula de prórroga de un convenio interadministrativo suscrito entre la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FONADE y el Municipio de Tunja. Dicha estipulación obligaba al Municipio a conseguir los recursos necesarios para culminar el proyecto, so pena de devolver la totalidad de los aportes girados por la Nación, junto con sus rendimientos financieros.
Más allá del caso concreto, en segunda instancia el análisis se concentra en precisar el alcance de la figura del abuso del derecho en la contratación estatal y en determinar cuál es la sanción jurídica que corresponde cuando una cláusula es calificada como abusiva en el marco de la contratación estatal.
Análisis de la decisión
El Consejo de Estado define las cláusulas abusivas como aquellas que “aluden a una desproporción negocial que una parte impone a otra, sin considerar el interés que asiste a esta última en el acuerdo, ni la eventual vulneración o mengua injustificada que puede proyectar en sus derechos”.
A partir de esta definición, la Sala reconoce que la teoría del abuso del derecho tiene cabida en la contratación estatal, pero no como una reproducción automática de su formulación en el derecho privado. Su aplicación debe ajustarse a la especial naturaleza y particularidades del contrato público. Por ello, descarta que, como regla general, estas cláusulas encuadren en causales de nulidad absoluta por abuso o desviación de poder (Art. 44.3 de la Ley 80 de 1993) o de ineficacia (literal f, del art. 24.5 de la Ley 80 de 1993), y las ubica —en principio— en el ámbito de la nulidad relativa, al tratarse de un vicio de orden subjetivo derivado del ejercicio desproporcionado del poder negocial.
La sentencia parte de reconocer una realidad innegable en la contratación estatal: la existencia de una posición de dominio de la Administración frente al contratista. No obstante, precisa que esta preeminencia no proviene del mercado ni de una ventaja económica, sino de una relación de autoridad fundada en competencias expresamente atribuidas por la ley. La asimetría tiene, entonces, origen institucional. Lo que el ordenamiento sanciona no es la existencia de prerrogativas públicas, sino su ejercicio abusivo cuando se imponen condiciones desproporcionadas que rompen la paridad negocial y afectan el equilibrio contractual.
Este entendimiento tiene fundamento constitucional tanto en el artículo 13 C.P. que impone al Estado el deber de proteger especialmente a quienes se encuentren en situación de debilidad y de sancionar los abusos que contra ellos se cometan, como en el artículo 95 C.P. que establece el deber general de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.
Finalmente, la sentencia distingue entre ilegalidad y abuso del derecho: la primera supone un vicio estructural por contradicción directa con el ordenamiento; el segundo parte de un derecho válido cuyo ejercicio se torna desmedido. En este escenario, el abuso puede dar lugar no solo a la nulidad relativa de la cláusula, sino también a responsabilidad contractual e indemnización de perjuicios, en los términos del artículo 830 del Código de Comercio.
Reflexiones finales
La sentencia ahonda en el alcance de la figura del abuso del derecho y el régimen aplicable a cláusulas desproporcionadas. Para las entidades, significa revisar la forma en que asignan riesgos y estructuran obligaciones. Para los contratistas, implica conocer cuándo y cómo pueden controvertir estas estipulaciones. En ambos casos, el precedente contribuye a fortalecer la seguridad jurídica en la contratación estatal.