La venta de energía generada a partir de fuentes no convencionales de energía renovable – FNCER suministrada directamente por proveedores que no son empresas de servicios públicos E.S.P. a usuarios regulados – compradores es un capítulo pendiente en la regulación energética nacional. Surge entonces el interrogante sobre ¿si es legalmente permitido el desarrollo de dicha práctica comercial?

Actualmente en el marco del Sistema Interconectado Nacional – SIN es común la compraventa de energía en la forma mencionada y han hecho carrera los contratos PPA – Power Purchase Agreement. Todo esto, con especial auge desde la expedición de las Leyes 1715/2014 y 2099/2021.

Es usual advertir la existencia y ejecución de estos contratos PPA para el suministro de energía a partir de FNCER directamente por proveedores que no son empresas de servicios públicos – E.S.P. a usuarios – compradores que tienen una demanda mensual de energía considerable, pero sin llegar al nivel que se ha establecido para usuarios no regulados (usuarios que demandan una potencia de 0.1 MW o tienen un consumo mensual de 55 MW/h – Art.11, Ley 143/1994 y Res. CREG 131/1998).

Por su parte, los cimientos legales que se incluyen en las motivaciones de estos contratos PPA son variados, incluyendo el apalancamiento jurídico en la autogeneración a pequeña o gran escala – AGPE/AGGE (Res. CREG 024/2015 y 174/2021) o con fundamento exclusivo en la autonomía de la voluntad del derecho privado.

Esta forma contractual encontró sustento jurídico desde la interpretación que sostuvo la propia Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y de la cual conocemos registros de conceptos que abarcan incluso el 2016; sin embargo hoy en día la postura de la comisión es diametralmente opuesta.

Así entonces, se ha indicado que tanto la generación de energía como su comercialización son actividades complementarias al servicio público domiciliario de energía eléctrica y en consecuencia sólo pueden ser desarrolladas por agentes del mercado de energía y/o por aquellas formas jurídicas descritas en los artículos 14.5, 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, a saber: (i) E.S.P.; (ii) autogeneradores a pequeña o gran escala – AGPE/AGGE (los límites para considerarse AGPE están trazados en la capacidad instalada de generación de energía que se establece en hasta un 1 MW y de allí en adelante, se considera como AGGE); (iii) productores marginales; (iv) municipios; (v) organizaciones autorizadas conforme a la ley para prestar servicios públicos en zonas rurales menores o áreas urbanas específicas y; (vi) otras formas jurídicas transitorias.

Si bien es cierto que la energía como servicio público y sus actividades complementarias (generación, transmisión, distribución y comercialización) gozan de libertad de empresa (Art.7, Ley 143 de 1994) entendida como la no necesidad de permiso o título habilitante para su ejercicio; también lo es el hecho de que dicha libertad de empresa se ve afectada por la intervención del Estado mediante el instrumento de la regulación, desarrollado tanto en la ley como en los actos administrativos expedidos por la CREG.

Pues bien, en el caso de los autogeneradores se tiene que estos solo pueden vender sus excedentes (energía que excede el nivel de demanda del autogenerador) a la red pero no de forma directa sino a través de un comercializador (en el caso de los AGPE) o mediante un generador (para los AGGE).

Por su parte, existe en la regulación la figura del generador distribuido que puede sintetizarse como una empresa de servicios públicos cuya planta de generación de energía tiene una capacidad instalada menor a 1 MW, ubicada en cercanía a los centros de consumo y cuya actividad comercial es la venta de energía.

La figura de productor marginal es otra de las opciones que posibilita la ley y que en cierto modo se advierte más genérica en comparación al autogenerador. Para ser considerado como tal se exige que se produzcan bienes y servicios (en este caso energía) para sí mismo o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación directa con ellos.

En conclusión, la venta de energía generada a partir de fuentes no convencionales de energía renovable – FNCER suministrada directamente por proveedores que no son empresas de servicios públicos E.S.P. a usuarios regulados – compradores no está contemplada en la regulación, por lo que su ejercicio representa significativos riesgos jurídicos para las partes signatarias de contratos PPA.

Para superar estas limitantes una solución estaría dada en que los proveedores adopten la figuras y esquemas contractuales para suministrar energía en calidad de: (i) generador distribuido y/o (ii) productor marginal.

En este devenir de impulso y masificación de las energías renovables se advierte en un horizonte no muy lejano la expedición de regulaciones de la CREG para hacer frente esta realidad de mercado innegable e imparable.