Algunos de los cambios más relevantes que trajo consigo la Ley de Transparencia son:

• Contabilidad individualizada por cada contrato estatal – Art. 50

Se exige que en cualquier contrato con el Estado en donde se ejecuten recursos públicos los contratistas registren en su contabilidad, por centro de costo o de manera individualizada cada contrato.

La finalidad según lo indica la norma es que el Estado pueda verificar la ejecución y aplicación de recursos públicos frente a cada contrato.

• Publicidad en el SECOP II de entidades públicas no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Art. 53

Se exige que entidades estatales que no se rigen por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública (cualquiera sea su naturaleza, incluyendo a ESP de mayoría accionaria pública) publiquen su actividad contractual en el SECOP II.

Es decir, que tanto la etapa de selección de contratistas como la de ejecución y liquidación debe estar publicada en el SECOP II.

Un aspecto que llama la atención es que la ley dio un plazo de 6 meses para que se implemente esta exigencia y, también, posibilitó que se pueda emplear una “plataforma transaccional” en caso de que se determine no usar SECOP II.

Así entonces, se descarta la posibilidad de que se pueda usar el SECOP I por no ser transaccional, pero se abre la puerta a que las entidades puedan utilizar plataformas transaccionales distintas.

• Categoría de bienes y servicios no uniformes y de común utilización – Art. 54

Se implementó la categoría de bienes y servicios no uniformes y de común utilización, los cuales se contratarán por Colombia Compra Eficiente bajo acuerdos marco de precios que hacen parte de la modalidad de selección abreviada.

Tendremos que esperar los pronunciamientos de Colombia Compra Eficiente para contar con la información y elementos de juicio que nos permitan entender cómo funcionará esta temática.

• Aplicación de pliegos tipo a entidades públicas no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Art.56

Cuando se contraten obras, bienes y servicios a través de contratos o convenios interadministrativos u otros (por ejemplo, convenios de asociación, ciencia y tecnología, por citar algunos) y actúe de contratante una entidad que se rige por Ley 80 como contratista y otra con régimen especial – derecho privado – no sometida al estatuto, el acuerdo de voluntades debe aplicar los pliegos tipo.

La norma ordena que la ejecución de los subcontratos que se generen en el marco de estos acuerdos de voluntades, debe aplicarse Ley 80.

Asimismo, se exceptúan de este artículo las Universidades, Empresas Sociales del Estado – ESE – y las Sociedades de Economía Mixta – SEM – y Empresas Industriales y Comerciales del Estado – EICE – cuando la contratación se trate de su giro ordinario.

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En nuestro criterio merece la atención hacer notar los siguientes aspectos:

a) No hace claridad la norma sobre en qué escenario se deben aplicar los pliegos tipo: (i) si en el contrato entre las dos entidades estatales o; (ii) en los subcontratos que efectúe la entidad estatal con régimen especial – derecho privado – en el marco del contrato interadministrativo. Una interpretación útil de la norma nos lleva a concluir que el segundo de los supuestos es la apreciación correcta del sentido del texto normativo.

b) Se precisa que las entidades exceptuadas de la aplicación de este artículo solo lo están cuando se trate de su giro ordinario. ¿Acaso todas las actividades de estas entidades estatales no se ejecutan en el marco de su giro ordinario?

Seguramente la norma intenta significar que dicho giro ordinario debe tratarse de las actividades propias empresariales, industriales, comerciales o especiales que hacen estas empresas y no de su contratación equiparable a cualquier otra entidad pública tradicional.

c) No se exceptuó a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios – ESP- oficiales o mixtas de mayoría estatal, las cuales son categoría cuya naturaleza jurídica tiene fuente normativa propia en la Ley 142 de 1994.

Una interpretación inicial nos llevaría a pensar que las ESP deben inmediatamente iniciar con la aplicación de los pliegos tipo en sus subcontrataciones, no obstante, es claro que actualmente en el sector de energía no han sido adoptados pliegos tipo por parte de Colombia Compra Eficiente.

A la fecha, los pliegos tipo han sido adoptados en los siguientes sectores:

a) Infraestructura de transporte

b) Infraestructura de agua potable y saneamiento básico

c) Licitación de obra pública para proyectos de infraestructura social

Por lo dicho, hasta que no sean adoptados pliegos tipo en el sector energía obviamente no existirá obligación de observancia de estos. Un antecedente importante es que en el sector energía no ha sido reglamentada la Ley 1508 de 2012 – Asociaciones Público-Privadas -, lo cual es indicativo de la normativa imperante en la gestión contractual del sector energético, donde la excepción es la ley 80 y la regla general es el derecho privado.

• Reducción de porcentaje de calificación por incumplimiento – Art.58

Se crea la obligatoriedad de reducción de puntaje en un 2% del total de la ponderación por incumplimiento como factor de calidad en los procesos contractuales de entidades regidas por la Ley 80.

Aplica para las multas y cláusulas penales impuestas en el último año desde la fecha de presentación de ofertas. Incluye a todos los integrantes de un consorcio o unión temporal si alguno de sus miembros está inmerso en el supuesto mencionado.

Se exceptúan las siguientes modalidades y materias:

a) Mínima cuantía

b) Menor precio como único factor de ponderación

c) Adquisición de bienes de características técnicas uniformes y de común utilización

Lo dispuesto en este artículo no aplica si se ha demandado el acto administrativo ante la jurisdicción.